深交所推进公司债券 配套新规陆续落地

但在某些情形下，该决定虽不对外产生效力，但会对相关第三方的权益进行处置，或对其权益产生不利影响，此时可以赋予受到不利影响的第三方申请复议的权利，该类行为可以纳入行政复议的受理范围。

[18] 李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版公司2002年版，第133页。该四种标准适用不同情形，并且其内涵并不相同。

亦即合理差别应符合比例原则与合乎本质目的。收费公路在我国的诞生正是基于此背景的无奈之举。但确实因公共利益需要，经省级人民政府批准收回收费权的，应当给予受让方合理经济补偿。其次，行政主体应平等对待其他通行者，并对经营性公路之经营者依法予以补偿。而仔细审视《方案》之生成过程与其具体内容，不难发现，其正当性存有商榷之处。

注释:本文系周佑勇教授担任首席专家的国家社科基金重大项目现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究（批准号：11ZD160）的阶段性成果。（二）平等保护精神之捍守：公路使用者与经营者视角的思虑平等保护原则作为人权保障的一项基本原则,主要是用来约束法规、政策制定机关的。[3]另一种为否定说，认为法制化的社会保障制度和可诉性的社保权利意味着公民的社保请求未满足时可以提起诉讼，由法院做出给付判决，而这种做法存在误区：第一，社会保障是一类以增加财政预算为前提的具有敏感政治性的公共事务，应当由议会决定是否进行社保给付，以司法判决代替议会立法将使社会保障丧失政治上的合法性。

如果社保机构及其工作人员没有做到或者违反了，即构成违法，应当承担相应法律责任。3.行政相对方[如法定保险参保人]因此而不作为，或者实施了一项行为，对法律地位造成了不利影响，导致未能够申请一项应得的给付、社会保险关系未能尽可能好地开展[主要由过多或过少补交社保费造成]或建立或未取消不必要的保险关系。[13]目前，德国社会法典第一编[14]第13至15条已经确立了社保机构的解释[Aufkl rung]、咨询（Beratung）、告知（Auskunft）义务，公民享有相应的国家赔偿请求权（Amtshaftungsanspruch）、作为请求权（Vornahmeanspruch）与形成请求权。二、德国社会法上的形成请求权现代社会中，社会保障乃专业程度较高的一类政府职能，公民对社保给付权利的认知与实现越来越依靠国家机构，尤其是社保经办机构提供的信息。

如果损害已由社保机构的瑕疵行为造成，则形成请求权力图恢复合法行为下应当出现的状态。[16]自社会法院在判决中第一次提出形成请求权的概念后，多次以不同方式赋予其法教义学内容，但除若干例外情况，其组成要素基本不变。

（一）可能性如果把形成请求权制度放到中国社会保障立法的背景下考察，我们会发现，行政机构社保信息提供义务的制度性框架在我国业已形成，尤其是社会保险法和其后一系列法规中的规定甚至已经非常具体，因此这种请求权制度是完全具备借鉴与移植的可能性的。[30]根据联邦社会法院的意见，这种虚拟的状态须借助一项可靠的职务行为，一般是通过颁布一项指向缺席的法律后果的授益性行政行为形成。形成请求权一、问题的提出近年来，诸如社会保障是公民基本权利，实施社会保障是国家基本义务的宣示性论说频见书端，学界对相关问题在人权保护与宪法基本权利领域开展的研究也颇具规模。[6]关于南非在司法力量介入公民社会保障权利的有益尝试参见胡敏洁：论社会权的可裁判性，载《法律科学》2006年第5期。

[25]Menger, ber die Identit t des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen und einer Verwaltungssteitesachen, in Forschung und Berichte aus dem ffentlichen Recht-Ged chtnisschrift für Walter Jellinek, 347.[26]联邦社会法院审判集第55卷第257页。[46]如上所述，按照我国现行的法律法规，张海超完全有理由要求社保经办机构恢复其新农合的参保资格，并给付其如果正常参保就能够报销的医药费。（3）公民遭受了损害，如因为遵守申请期限造成的社会保障给付损失。[17]德国行政法学家毛雷尔仿照违法行政行为后果清除请求权的要件，将形成请求权要件简单总结为（1）行政机关违法行为，如错误答复。

第二，即使是后一种请求权也与传统的排除干预自由的行政行为的撤销请求权存在明显差异，古典公法理论不承认公民要求行政机关积极作为的权利。然而，张海超可以，王海超、李海超们怎么办?缺少对弱势者自由、权利与尊严的制度性保障，不能将公民的社会保障形成请求权制度化并最终将纠纷纳入到司法解决途径之中，张海超式的悲剧绝不会是个别事件。

第二，现代社会保障事务的专业化程度和政策性较强，过度行使司法权将使这项事业丧失决策的科学性和专业性。原因在于：一方面，形成请求权在救济内容与救济途径上与我国传统国家赔偿法不兼容。

然而，否定说中提及的权力错位与专业性缺失，却是至今仍被认为是实现社保制度法制化与权利可诉化中无法逾越的障碍，造成的结果就是虽然福利国家和社会主义国家都承认了社会权利的基本权利属性，[5]但是各国法院在对待社会保障给付请求权时慎之又慎，唯恐一不小心踏入了司法权本不应当踏入的领域。另见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第174页。[7]目前，形成请求权制度已在社会法领域获得了广泛认可。http：//ja.lawbank.com.tw/pdf2/0516-0527.pdf。如何达到：一方面充分发挥法官造法的制度创设作用，另一方面又将其限制在司法权合理的范围之内，也是一个值得思考的问题。而后者系一类立法已经予以确认的公法权利，社保行政部门应当为这类权利的实现创造各类必要条件。

事实上，形成请求权自被提出那一天起，理论界的批评就不绝于耳，如有的学者就认为联邦社会法院的这项发明扩大了国家责任，无法融入原有的国家赔偿法体系，[36]形成请求权不符合行政法院确定的对高权行为瑕疵修正结构的基本原则[37]等等。[4]胡敏洁：论社会权的可裁判性，载《法律科学》2006年第5期。

只有通过可靠的权利救济途径与方法才能切实实现社会保障的需求。1962年，德国联邦社会法院第四审判庭在几乎未顾及原有行政法与国家责任法学说的前提下，在一项被认为是基础性的判决中发展出一项特殊的违法行政活动的国家责任制度，即社保给付机构的信息提供义务，并确定了违反此义务的法律后果。

[4]从国家权力的运行规则以及公民权利的保障和实现方式角度审视之，肯定说应当获得认可。其成功的经验值得为正在谋求社保制度由政策化向法律化演变的中国社会法实务界和正在成长中的社会法理论界深入研究和探讨。

[21]根据社会法院在判决中确定的原则，提起形成请求权的给付权利人应当由于信息瑕疵遭受到了法定的不利益（rechtlicher Nachteil）：即没有获得、迟延获得或者不足额地获得法定的给付。社会法院也未要求违法行政的社保机构承担责任。给付机构必须向参保人解释行为的后果以及转向其他给付领域的可能性[如由法定医疗保险转为私立保险后，给付方式与给付项目的区别]。（二）形成请求权的要件以法律续造角度观之，联邦社会法院应用形成请求权的案件原则上遵循这样一种基本结构：1.应用领域主要为养老保险金给付，在法定医疗保险、失业保险、优抚和对失业者发放救济和失业救助领域也有所应用。

法院经审理认为，养老金经办机构的理由是否正确，无关本案的结果，即使参保人退休后缴纳的保费无效，给付机构也应当发放养老金，因为是经办机构未及时履行告知义务才导致了参保人超龄参保。[3]董溯战：论作为社会保障法价值基础的人道主义，载《贵州师范大学学报》(社会科学版)2008年第3期。

[26]7.如需补偿的状态由具有存续力的行政行为为之或特别法排除了形成请求权，公民则不能提起。[23]4.设立形成请求权意在保障公民的社保权利，而非惩罚行政机关的违法行为。

笔者认为，以系统解释方法论观之，在立法体系上，本条款被置于社会保险法的第十一章法律责任，而未置于上一章社会保险监督中，体现了立法者对社保经办机构信息提供义务和咨询义务的定位，即不仅仅满足于将公民获得救济的权利纳入到无强制效力的外部监督之中，更强调了社保经办机构行为规范运行对公民社保权利实现的影响以及公民权利受到侵害后的司法救济。如果做出错误答复的机关非给付机关，公民仍可提出形成请求权。

请求权权利人的故意与重大过失是确定补偿责任时需要考虑的因素，形成请求权不能适用于行政相对方造成的损害。形成请求权一般只能是向社会法院提出，属于社会保障行政法领域的独有的请求权制度。五、结论随着中国社会保障制度法制化的逐步实现，未来会有越来越多的之前由公共政策调整的事务纳入到司法规制的渠道，越来越多的法官、法院在维护公民社保权利的过程中将扮演重要角色，而由地区发展不平衡、二元户籍制和权力机关界限责任不清造成的社保制度碎片化，[47]决定了我国社保法律制度与其他国家相比更为复杂和繁琐，由于公民的社保待遇发放办法多规定在瞬息万变的行政规章、地方法规与规章中，因此占据信息优势地位的社保行政机构的信息提供义务对公民权利实现具有更为重要的意义。拉伦茨教授提出的成功法律续造的三标准说目前已获得学界广泛认可，他认为一项成功的法律续造应满足三个要求：第一，法律续造创设的法律制度具有普遍适用性，可实现同案同判。

[42]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，法律出版社2010年版，第257页。[2]参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152页。

[41]这其中包括《社会保险业务档案管理规定》(试行)(2009年7月23日人力资源和社会保障部与国家档案局联合发布)、《关于开展社会保险业务档案管理达标验收工作的通知》(2010年6月10日人力资源和社会保障部发布)、《社会保险经办机构内部控制暂行办法》(2007年1月17日劳动和社会保障部印发)等等。[19]根据联邦社会法院在判决中确定的原则，形成请求权要件具有以下特殊性：1.社保机构正确履行关照义务的标准是可使参保人理解其内容。

（2）公民错误处置，如延迟申请。没有履行义务、提供信息不完整或错误都应认定为违反义务。